[89] 许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期,第971-972页。
在内容上,根据《立法法》第73条规定,地方性法规一般可以就为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项和属于地方性事务需要制定地方性法规的事项进行立法,但设区的市只能就对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。核心领域说,主张中央和地方各自保留核心事务领域以及形成竞合领域。
二、地方立法权的宪法盲点 适当配置立法权是宪法的核心任务之一。[12]在内容层面,自治有免疫性(immunity)和主动性(initiative)两个原则,分别是自治主体的权力独立并且不受(上一级主体)监督、自治团体能够按照其自身意志和利益进行立法和行政。总的来说,自治是民主的基础,民主又为自治权提供基础。[7]我国《宪法》第3条第4款只有关于中央和地方关系的原则性规定,更为具体的权力配置主要是通过设定中央国家机关和地方国家机关的权限,明确它们之间的相互关系以及各自的权力范围和职责。[13]Gordon L. Clark, A Theory of Local Autonomy ,74(2) Annals of the Association ofAmerican Geographers 195-208 (1984). [14]Gordon L. Clark, A Theory of Local Autonomy,74(2) Annals of the Association ofAmerican Geographers 195-208 (1984). [15]张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第254-257页。
不妨从地方(设区的市)为什么要进行立法开始分析。[28]他敏锐地察觉到乡镇组织之于任何政治体的必需,并且它们是自由人民的力量之所在。一年以后的中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中进一步提出明确地方立法权限和范围,依法赋予设区的市地方立法权。
[43]田雷:《差序格局、反定型化与未完全理论化合意—中国宪政模式的一种叙述纲要》,载《中外法学》2012年第5期。甚至自治本身就演化为一种民主制度。关于地方立法权,我国宪法存在一定的模糊性和空白。这种分类方法是由德裔美籍学者也是20世纪最著名的宪法学者之一的罗文斯坦(Karl Loewenstein)提出的,依据是宪法的实际效果。
我们要清楚辨识狭义的立法与广义的立法之间的差别。See Karl Loewenstein, Reflexions on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age,in Arnold J. Zurcher (ed.), Constitutions and Constitutional Trends after World war II, New York University Press, 1951, pp.191-224. [18]Keith E. Whittington, Constitutional Construction: Divided Powers and Constitutional Meaning, Harvard University Press,1999, pp.4-5. [19]Keith E. Whittington, Constructing A New America Constitution,27(1) Constitutional Commentary 119-137 (2010). [20]See Bruce Ackerman, We the People, Vol.l: Foundations, Harvard University Press, 1991, pp.230-294.中译本参见[美]布鲁斯•阿克曼:《我们人民:奠基》,汪庆华译,中国政法大学出版社2013年版。
《宪法》第62条和第67条分别是对全国人大和全国人大常委会职权的规定,其中明确了其各自的立法权限,并且没有限定其不能针对地方事务立法。刘志刚:《〈立法法〉修改的宪法学分析》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2015年第1期。[13]地方政权机构担负自治任务的具体形式是多样的,其中之一就是地方立法。而地方立法权是这种地方自主权的一部分。
宪法对地方立法权的规定十分模糊,并存在很多空白,给国家立法机关留下了较大空间。然而,在反定型化的视野下,八二宪法之下呈现诸多良性违宪的现象,不妨视为这部宪法所主张的宪政模式的特性:强调地方实验。第四,它给予地方政治主体(包括地方党委、地方人大及其常委会和地方政府)一个新的决策平台和治理工具,从而有可能激活地方人大及其常委会,以及带动公众参与公共事务。我国宪法认可了这种民主机制,姑且将其视为一种中国特色的自治。
但正是英国的理论被国内的政治宪法学者所借鉴,成为中国的政治宪法学的重要理论资源。中国宪法就存在大量的被认为无法适用(或不宜直接实施)的条款,例如总纲部分的很多规定,[49]但其的确反映了一种目的程式,交代了宪法的目标。
[16]宪法实施的概念被认为是包罗万象的。[47] 众所周知,宪法规范常常面对与之相反的实践难题。
作者简介:李少文,北京大学法学院博士研究生。注释: [1]2013年11月,中国共产党第十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出将逐步增加有地方立法权的较大的市数量。因此地方人大及其常委会需要有一定的自主性(自治性),这也是团体自治和居民自治两种理路的共同结果。又如有学者认为宪法实施有双轨制,包括政治部门依职权的以实现某种政治目标为主要特点的政治化实施和以合宪性审查制度为核心的法律化实施。[32]也有学者从基本权利的角度论证了地方自治的正当性,参见王建学:《作为基本权利的地方自治》,厦门大学出版社2010年版。[6]此法运行十五年后,对其合宪性的质疑随着时间流逝也逐渐淡出视野(或者是为理论界接受或默认)。
[5]周永坤:《法治视角下的立法法—立法法若干不足之评析》,载《法学评论》2001年第3期。另一方面,《立法法》设计的设区的市的地方性法规制定权只是半个立法权,即设区的市的人大及其常委会制定地方性法规,但要报省级人大及其常委会批准。
例如美国联邦宪法只规定了总统可以任命官员,却没有规定这些官员除弹劾外的去职方式,最后议会通过立法确认了总统的单方免职权,这被视为一个典型且成功的宪法建造。因此,就不能简单地将《宪法》第100条用于否认设区的市的地方性法规制定权。
从我国宪法设计的地方人大及其常委会的地位和职权、地方政府和地方人大及其常委会的关系上看,我国的地方政权机关当然是民主的产物,地方人大及其常委会和地方政府也要按照民主过程来行使权力、履行职责。在这种结构之下,地方各级人大及其常委会严格来说均无完整的立法权。
这些权力具有自治的一般特点。摘要:《立法法》修改扩张地方立法权引起了合宪性争议。在内容上,根据《立法法》第73条规定,地方性法规一般可以就为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项和属于地方性事务需要制定地方性法规的事项进行立法,但设区的市只能就对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。核心领域说,主张中央和地方各自保留核心事务领域以及形成竞合领域。
二、地方立法权的宪法盲点 适当配置立法权是宪法的核心任务之一。[12]在内容层面,自治有免疫性(immunity)和主动性(initiative)两个原则,分别是自治主体的权力独立并且不受(上一级主体)监督、自治团体能够按照其自身意志和利益进行立法和行政。
总的来说,自治是民主的基础,民主又为自治权提供基础。[7]我国《宪法》第3条第4款只有关于中央和地方关系的原则性规定,更为具体的权力配置主要是通过设定中央国家机关和地方国家机关的权限,明确它们之间的相互关系以及各自的权力范围和职责。
[13]Gordon L. Clark, A Theory of Local Autonomy ,74(2) Annals of the Association ofAmerican Geographers 195-208 (1984). [14]Gordon L. Clark, A Theory of Local Autonomy,74(2) Annals of the Association ofAmerican Geographers 195-208 (1984). [15]张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第254-257页。不妨从地方(设区的市)为什么要进行立法开始分析。
[28]他敏锐地察觉到乡镇组织之于任何政治体的必需,并且它们是自由人民的力量之所在。易言之,地方立法权本身并不能被理解为固有的权力,而是从狭义立法权中引申出来的权力。这种主张适时、适势配置地方立法权的举措,也体现了我们在立法技术上的重要转变。[53]参见秦前红:《谨防地方保护主义法律化》,载《凤凰周刊》2014年第37期。
基层自治一向被视为民主的基础,并且由来已久。但张千帆教授的观点并不完全是脱离规范性的,因为他还是强调以更高的宪法价值作为判断标准。
省一级政权机关的立法(地方性法规)同样无法满足。那么,发展宪法有哪些具体的途径或者模式呢?美国学者基思•E.惠廷顿(Keith E.Whittington)认为政治主体在宪法之下的行动,从保守到激进,分别有政策制定(policy-making)、解释(interpretation)、建造(construction)、创造(creation)和革命(revolution)[18]这些活动都是不同主体在发现他们的宪法,只不过在范围上各有不同。
事实上,中国地方政权机构在提供公共服务方面还有很大的改进空间,这也从侧面反映了地方立法的意义。[48]Robert Justin Lipkin, Indeterminacy, Justification and Truth in. Constitutional Theory,60(4) Fordham Law Review 595-642(1992). [49]张千帆:《论宪法的选择适用》,载《中外法学》2012年第5期。